LA CONFUSIÓN ENTRE PUBLICIDAD COMPARATIVA, ACTOS DE ENGAÑO Y ACTOS DE DESCRÉDITO

¿Cómo podemos identificar un acto de publicidad comparativa que engaña o desacredita, de un acto independiente de engaño o descredito? Siempre que se compara, de alguna manera se desacredita, pero no por ello resulta ilegal la comparación, es más, cuando el cotejo de los productos, servicios, establecimientos, actividades o empresarios se hace conforme a los lineamientos señalados en las normas, se trata de un comportamiento protegido e incluso que se incentiva en los mercados competitivos, aún a pesar que en la comparación legal resulte uno de los productos, servicios, establecimientos, actividades o empresarios desacreditados en cierta medida; descredito este que se gana aquel producto, empresario o establecimiento por sus bajos méritos frente a la competencia.

También es consecuente concluir que siempre que la comparación resulta ilícita está involucrado un acto de engañoso; razones estas que demuestran la importancia de establecer los elementos básicos de cada tipo normativo para determinar la razón jurídica o el criterio de imputación del acto de competencia desleal.

Los supuestos de publicidad comparativa desleal establecen que la comparación sea pública, sobre extremos no análogos, o sobre elementos no relevante o sobre asuntos no comprobables[1]. Es así como, necesariamente cuando el acto de comparación incurre en alguno de estos supuestos, lo hace con el único propósito de engañar al público, razón por la cual, en principio, no existe un elemento diferenciador del acto de engaño como figura generadora de competencia desleal, es decir, se presenta una confusión entre el engaño como acción y el engaño como finalidad.

Es por esto, que la figura jurídica de la publicidad comparativa, plantea un enorme desafío en su estructuración, es posible que el acto que se denuncia se confunda en su interpretación con un acto de engaño o de descredito, debido a que las descripciones iniciales de la figura que se limita a tres supuestos, los que invariablemente pueden ser a la vez solo simplemente formas alternativas de hacer incurrir en error o mejor de engañar denigrando el producto, servicio, establecimiento o empresario de la competencia.

Sin embargo si existe un elemento que diferencia las conductas, y es el medio que se utiliza para generar el engaño o el descredito del producto, servicio establecimiento, actividad o empresario, esto es, la connotación que se da sobre el elemento públicoo de publicidad; aunque suene a simpleza, no deja de ser cierto, que si bien, el fin último de todo acto constitutivo de competencia desleal, cualquiera que sea su forma, es la obtención de una ventaja, bien sea por activa (aumento de mi clientela) o por pasiva (reducción de la clientela de mi competidor) que sea traducible en términos económicos, y que por ende siempre es manifestada ante terceros (clientela), lo que se interpreta como público, para el caso de los actos de comparación, es que esa exigencia debe siempre mostrarse ante un público de características masivas.

En este caso, el ordenamiento jurídico Español resulta más claro para encontrar esa pieza distintiva,  que será el nivel o grado de divulgación del mensaje presuntamente desleal, el que nos sitúe en una u otra conducta; ello es así, porque en esa legislación los actos de comparación, encuentran regulación no solo en las normas de competencia sino que también se incluyen referencias a la misma, en otros cuerpos normativos, como los que establecen regulaciones acerca de Publicidad Protección al Consumidor[2]; en Colombia si bien no tenemos una ley de Publicidad, para encontrar referencias similares a las ya anotadas en España, debemos recurrir a la ley 1480 de 2011 o Ley de Protección al Consumidor, en sus artículos 5, 29, 30, 31, 32 y 33 que traen definiciones acerca de publicidad y publicidad engañosa y su prohibición; el Decreto 3466 de 1982, relativo a normas deidoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, modificado a su vez por los Decretos Nacionales 863 de 1988 , 1490 de 1993 , 1485 de 1996 y , complementan el cuerpo de disposiciones concerniente a publicidad, definiendo la propaganda comercial como: “Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad”. (negrillas fuera de texto)

Ahora bien, aclarado que el elemento diferenciador entre estas figuras es el carácter público que se le otorgue a la divulgación del mensaje, es decir su propia naturaleza masiva, ello no significa que el acto o publicidad comparativa tenga que haber llegado a muchas personas, sino que basta que el medio utilizado tenga la potencialidad para impactar grandes audiencias, y obtener con ello la ventaja desleal, núcleo esencial de todo el sistema de protección de la competencia.

“Que haya efectivamente una comparación: una comparación implica que existan dos extremos, propios o ajenos, y que las dos partes que se comparan sean claramente identificables.
Que la comparación sea pública: es importante que la comparación tenga trascendencia externa, que esté dirigida al público de consumidores y tenga una intención de influir en las decisiones de mercado a través de dicha comparación[3]”.