La fiducia mercantil en su modalidad inmobiliaria sin lugar a dudas ha cumplido un papel muy importante en el desarrollo del mercado de vivienda en el País, se trata de un mecanismo muy poderoso para que los distintos intereses que confluyen en el negocio inmobiliario encuentren un punto de coordinación y permitan lograr el objetivo pese a esos intereses diferentes, sin embargo su uso regular ha tendido a desdibujar un poco las responsabilidades del Fiduciario generando en el comprador de vivienda una decepción en el mecanismo, en especial en los casos de proyectos fallidos y con ello dejando en el limbo las normas de protección al consumidor comprador de vivienda, desde el Decreto 3466 de 1982 hasta la ley 1480 de 2011.

La Fiducia Mercantil Inmobiliaria es un vehículo de propósito especial, ello significa que es un medio en el que van a confluir distintos actores e intereses. Desde el Código de Comercio se define a la Fiducia Mercantil, como:

“ARTÍCULO 1226. . La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.  

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. 

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.”

En el caso de la Fiducia Inmobiliaria vamos a tener a los mismos roles, aunque pueden ser desarrollados por distintas personas:

Fideicomitente.

Por un lado tenemos al propietario de la tierra, que en la mayoría de las veces será también El fideicomitente al interior del contrato de fiducia. Es la persona natural o jurídica que le encomienda uno o todos sus bienes, en este caso un terreno, a la sociedad fiduciaria con una determinada finalidad, que será la de recibir una suma de dinero por su aporte a la finalización del proyecto.

El Promotor, constructor o de desarrollador inmobiliario que también será Fideicomitente en el contrato, y es el profesional especializado en el desarrollo de proyectos inmobiliario, será quien adelante toda la gestión del proyecto, la construcción del mismo y la venta o comercialización de las unidades, es de hecho la entidad con quien el comprador de vivienda se entenderá de principio a fin y es en quien confluyen desde el inicio y en razón a su propia naturaleza todas las responsabilidades para llevar a buen puerto el proyecto.

Beneficiario

El Beneficiario, en este caso, va a ser el comprador de vivienda, quien adquiere el inmueble vendido por el promotor dentro del proyecto de vivienda enmarcado en el contrato de fiducia. El beneficiario se compromete a pagar el inmueble bajo el acuerdo establecido con el Promotor y espera al final de este recibir física y jurídicamente la propiedad adquirida en el plazo estimado inicialmente. También vamos a encontrar que el propietario de la tierra y quien transfiere el terreno en donde se va a desarrollar el proyecto, puede ser considerado también como un beneficiario.

Fiduciario

La Sociedad Fiduciaria: Es una sociedad, constituida como sociedad anónima, con permiso de funcionamiento otorgado por el Estado, estas sociedades sólo están autorizadas para desarrollar las actividades por las cuales fueron expresamente definidas por la Ley. Las sociedades fiduciarias prestan servicios financieros por lo cual, están sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. 

En últimas es quien recibe los bienes de cada uno de los actores y administrarlos según lo hayan pactado en el contrato. Su principal función es cumplir con la finalidad del contrato y vigilar que el Promotor cumpla con sus obligaciones.

Como vemos, se trata de la unión de una serie de intereses que en ocasiones pueden ser contrapuestos, pero sin los cuales se haría mucho más complejo y difícil el desarrollo de proyectos inmobiliarios en especial de gran tamaño.

Y cuáles son sus intereses? Varios, podemos mencionar entre otros, vender y construir el proyecto para tener unos ingresos que cubran sus costos de empresa y generar una utilidad que le permita crecer como Compañía, en general su interés es cumplir con las obligaciones que adquiere con la tierra, los clientes, el banco que financia el proyecto, sus proveedores y resultar con un beneficio al final de cuentas.

La Fiducia es, en el negocio inmobiliario el vehículo que permite que esos actores y sus intereses propios se integren hacía un solo objetivo. 

El Fiduciario es el que se convierte en la pieza clave para el éxito o el fracaso del proyecto, de su buen juicio y seguimiento a responsabilidades va a depender en gran medida que se logren los objetivos por todos perseguidos; es tal su importancia que el Código de Comercio le dedica varios artículos a su figura.

Hoy en día las Sociedades Fiduciarias administran una cartera de aproximadamente $841 billones de pesos, en más de 26.000 negocios fiduciarios de los cuales cerca de 8.600 corresponden al tipo de fiducia inmobiliaria en cualquiera de sus modalidades.

Se trata entonces de una actividad con hondas implicaciones en la economía del País, y que en la sub clase de fiducia inmobiliaria se ha convertido en el canal mayoritario a través del cual se desarrollan, recaudan, comercializan y ejecutan los proyectos de vivienda en Colombia, todo ello en base a la aparente garantía de confianza que se produce en el comprador de vivienda.

Confianza en que a pesar de invertir sus recursos en un proyecto que aún no se ha materializado, la presencia de ese profesional va a garantizar que no se van a presentar los problemas y errores que se podrían generar si quien estuviera al frente del proyecto fuera otro tipo de personas.

De allí que la diligencia exigible a las Fiduciarias es la que corresponde a un profesional experto que deriva provecho económico de un servicio que compromete el ahorro privado  y en el que existe un interés público; afortunadamente a ese punto se han orientado las últimas decisiones judiciales en materia de responsabilidad de las Sociedades Fiduciarias.

De allí que cuando la Fiduciaria acepta la realización de un negocio de fiducia inmobiliaria es porque tiene la experiencia y los recursos adecuados para que ese proyecto se desarrolle; y esa experiencia fundamentalmente se resume en que ejerza los medios de control y verificación de cumplimiento de las obligaciones que en el contrato de fiducia ha descargado en el Fideicomitente o Constructor.

Es en la tarea de la vigilancia permanente en que usualmente las Fiduciarias fallan, al no tener mecanismos efectivos de control acerca de las condiciones en que se desarrolla el proyecto inmobiliario, el cual por su naturaleza es muy proclive a sufrir de cambios y alteraciones permanentes que tienen la potencialidad de afectar gravemente un proyecto.

De todo lo anterior, podemos concluir que todo lo que comercialmente se dice acerca de las garantías que le otorga a un comprador de vivienda, vincularse en un proyecto administrado por una Sociedad Fiduciaria, no es cierto, y que la sola presencia de esta clase de entidades no permite tener grado alguno de confianza en que lo prometido por el promotor se vuelva realidad.

El actuar predominante de las Sociedades Fiduciarias en proyectos inmobiliarios, se ha convertido en una suerte de delegación no ajustada a la ley, que ha desnaturalizado la finalidad de dichos contratos, convirtiendo a las Sociedades Fiduciarias es simples intermediarios de recursos, el fiduciario una vez acreditadas las condiciones de giro de los proyectos, se limita casi exclusivamente a recibir los dineros que consignan los terceros beneficiarios y a trasladárselos inmediatamente al fideicomitente, constructor, desarrollador o gerente, o girarlos a quienes este le señale; olvidando por completo su rol principal y dejando exclusivamente a la voluntad de ese fideicomitente, constructor, desarrollador o gerente el éxito o fracaso del proyecto.