En octubre de 2013, la torre 6 del Conjunto Residencial Space ubicado en la ciudad de Medellín – Antioquia, se desplomo a consecuencia, según los dictámenes técnicos[1]practicados a la estructura por errores en el diseño estructural y en el proceso constructivo que violaron diversas normas de carácter técnico, cuya aplicación resulta obligatoria en la construcción de edificaciones en Colombia.

Este hecho, derivo en la muerte de varias personas, principalmente trabajadores de la Empresa constructora que se encontraban en labores de repotenciación e intervención de la estructura afectada y por supuesto en la destrucción de la totalidad de los inmuebles destinados a vivienda familiar, tanto de la torre No. 6 como de las siguientes, cuya demolición fue ordenada por las autoridades municipales, dado el grave riesgo que representaban para sus ocupantes.

A partir de este supuesto de hecho, se establece el análisis de la hipótesis planteada, acerca de la obligación o no de pago de la totalidad de cánones no causados a cargo del locatario dentro del desarrollo de un contrato de leasing habitacional para vivienda familiar por destrucción de la cosa derivada de un caso fortuito; para cuyo estudio deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:

1. La regulación legal del contrato de leasing habitacional en Colombia.
2. La regulación contractual del contrato de leasing habitacional.
3. Los principios y fundamentos Constitucionales del derecho a la vivienda.

1. ANÁLISIS

El contrato de leasing habitacional se encuentra nominado desde el Decreto 913 de 1993, así como en el articulo 1 de la Ley 795 de 2003, regulado por el Decreto 1787 de 2004, modificado por los Decretos 3760 de 2008 y 2555 de 2010, siendo a partir de la ley 795 de 2003[2], que se considera al leasing en todas sus modalidades como un producto financiero, al considerar a las Sociedades de Leasing como Establecimientos de Crédito del tipo Compañías de Financiamiento Comercial.

Esta consideración resulta fundamental para el análisis de la hipótesis propuesta, dado que la respuesta será muy diferente al tratar el sistema de leasing habitacional como una modalidad de un producto financiero a simplemente otorgarle el tratamiento establecido en la ley comercial.

Al respecto, es necesario primero, traer a colación la definición de leasing habitacional que establece el articulo 2 del Decreto 1787 de 2004, modificado por el Decreto 3760 de 2008: Articulo 2. Modalidad de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar. Se entiende por operación de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, el contrato de leasing financieromediante el cual una entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de un inmueble para destinarlo exclusivamente al uso habitacional y goce de su núcleo familiar, a cambio del pago de un canon periódico; durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor.

En los términos del artículo 4° de la Ley 546 de 1999 las operaciones y contratos de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar son un mecanismo del sistema especializado de financiación de vivienda de largo plazo en desarrollo de lo cual, les serán aplicables las reglas previstas en los artículos 11, 12, 13, y 17 numerales 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y parágrafo de la Ley 546 de 1999, los literales b) y c) del artículo 1° del Decreto 145 de 2000 y lo previsto en el presente decreto.”(negrillas fuera de texto).

Si bien el contrato de leasing habitacional, es un contrato en cuya celebración una de las partes es considerada Comerciante, y por lo tanto sometido a la regulación del Estatuto Mercantil, es necesario indicar que la definición misma del citado articulo y demás normas, claramente atribuyen la facultad para suscribir este tipo de Contratos a Establecimientos de Crédito, que sin lugar a dudas son comerciantes sometidos a un Estatuto Especial, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o Ley 546 de 1999.

De este conjunto de normas, inclusive las del Código de Comercio, relativas a los contratos, artículos 822 y siguientes, no es posible extraer una disposición que permita establecer sin discusión alguna la posibilidad para el locatario en el contrato de leasing habitacional de no pagar los cánones no causados por causa de la destrucción del inmueble, ni sus penalidades; lo anterior habida cuenta que si bien el Código Civil, norma a la que es necesario referirnos por estricta remisión del articulo 822 del Código de Comercio, consagra la extinción de la obligación en el evento de perdida o destrucción de la cosa debida[3], es necesario también, analizar la disposición normativa del articulo 1732 del Código Civil: “ARTICULO 1732. RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO.Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observara lo pactado.”

En armoniosa concordancia con esta norma, los contratos de leasing habitacional que suscriben los locatarios con las Compañías de Financiamiento Comercial y Bancos, los cuales a su vez se encuentran sometidos a aprobación del Estado, establecen sin lugar a dudas que el locatario, asume todo tipo de responsabilidades incluso las derivadas del caso fortuito; al respecto es necesario examinar uno de dichos contratos, en este caso el análisis se hará sobre el  “CONTRATO DE LEASING. MODALIDAD: LEASING HABITACIONAL SISTEMA DE AMORTIZACION BAJA”, del Banco Davivienda[4]:

CLÁUSULA NOVENA. ESTADO DEL INMUEBLE: El LOCATARIO declara que conoce y ha revisado, previo a la celebración del presente contrato, el estado del INMUEBLE y que DAVIVIENDA lo ha adquirido por expresa solicitud suya; por lo tanto, el LOCATARIO no podrá́ efectuar reclamaciones a DAVIVIENDA sobre el estado y calidad del mismo con posterioridad a la fecha de este contrato y de realizarse, DAVIVIENDA no estará́ obligada a atenderlas. 

PARAGRAFO: DAVIVIENDA no será́ responsable por los vicios ocultos o la calidad del bien, los cuales corresponderán exclusivamente al VENDEDOR. 

CLÁUSULA DECIMA QUINTA. DETERIORO DEL INMUEBLE O DESTRUCCION DEL BIEN: El LOCATARIO es responsable de mantener el INMUEBLE en buen estado y en condiciones adecuadas para su uso. 

PARAGRAFO. El incumplimiento de la obligación consagrada en la presente Cláusula dará́ derecho a DAVIVIENDA para dar por terminado el presente contrato y exigir la entrega inmediata del INMUEBLE. 

CLÁUSULA DECIMA SEXTA. RESPONSABILIDAD: DAVIVIENDA no responderá́ por ninguna perturbación legal que llegare a sufrir el LOCATARIO en la tenencia del inmueble salvo que dicha perturbación legal provenga de un acto de ella. 

CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. SEGUROS: Mientras subsista cualquier obligación a su cargo, el LOCATARIO se obliga a mantener a favor de DAVIVIENDA, seguros de incendio, terremoto y Amit sobre el inmueble tomado en Leasing por una cantidad que equivaldrá́ al valor destructible del mismo, tomados todos estos con una compañía de seguros legalmente establecida en el país. Así́ mismo el Locatario podrá́ tomar un seguro de vida que ampare el valor de los cánones pendientes de cancelar incluyendo intereses y el valor de la opción de compra; el tomar esta cobertura le garantiza tener el respaldo de una compañía aseguradora en el momento de la ocurrencia de un siniestro ya sea por fallecimiento o incapacidad total y permanente, siempre y cuando el Locatario asegurado haya cumplido con los requisitos establecidos por la aseguradora para tal fin. En el evento que DAVIVIENDA actué como tomadora o pague las primas de los mencionados seguros, y de los demás que se contraten, por cuenta del LOCATARIO, queda autorizada para cargarle a este el valor de dichas primas, junto con las cuotas de amortización de la respectiva obligación. 

La lectura de estas clausulas de un modelo de contrato de leasing habitacional, claramente demuestra que la Entidad de Leasing traslada toda clase de responsabilidad al Locatario, en especial aquellas derivadas de la destrucción y/o perdida de la cosa; y ello es comprensible, si tenemos en cuenta que esta modalidad contractual, es ante todo un mecanismo de financiación a largo plazo para la adquisición de vivienda, razón por la cual, el objeto principal de este contrato no es el inmueble en sí mismo, sino la regulación de la retribución financiera de una suma de dinero, "(...) la conservación de la cosa se abandona completamente al cuidado del arrendatario; a éste corresponde, igualmente, contratar pólizas que cubran los riesgos de su pérdida o destrucción; el arrendador se exonera de toda responsabilidad por concepto de las calidades o defectos de la cosa. Lo anterior es consecuencia del carácter financiero del arrendador y de la naturaleza eminentemente financiera de su interés en el negocio (...) La sociedad de leasing ha efectuado una determinada inversión en un bien o equipo y el contrato que celebra le permite a la sociedad -es lo que busca- recuperar su inversión y realizar una ganancia (...)

La naturaleza financiera de la operación se acentúa aún más cuando examinamos la estructura del contrato. Los cánones o rentas se han diseñado de manera que no son simples contrapartidas por el goce de la cosa sino que sumados integran su precio, los costos y gastos financieros incurridos por la sociedad y el margen de ganancia que esta se fija (...)[5]”.

Perdido o destruido el inmueble, la obligación persiste, pues el objeto del contrato es el pago de un canon mensual, que va a remunerar el pago de un inmueble adquirido por la Entidad de Leasing y cuya tenencia le ha sido facilitada al Locatario, "Los arrendatarios de un bien entregado en leasing, si bien no son usuarios de un crédito, sí resultan deudores en relación con las prestaciones a su cargo originadas en la correspondiente relación contractual[6].”

Es por ello, que el análisis de la hipótesis planteada ¿ES POSIBLE EL NO PAGO DE LA TOTALIDAD DE CÁNONES NO CAUSADOS A CARGO DEL LOCATARIO DENTRO DEL DESARROLLO DE UN CONTRATO DE LEASING HABITACIONAL PARA VIVIENDA FAMILIAR POR DESTRUCCIÓN DE LA COSA DERIVADA DE UN CASO FORTUITO?, desde el punto de vista de la regulación legal del contrato de leasing habitacional y desde el estudio de las clausulas contractuales establecidos para esta figura, debe necesariamente concluir con una clara negativa, puesto que no se encuentra un fundamento legal y mucho menos contractual para soportar lo contrario; salvo en el evento que en el contrato de leasing no traslade toda la responsabilidad al LOCATARIO o que disponga dentro de las causas de terminación, la destrucción de la cosa por caso fortuito, evento en el cual, incluso el LOCATARIO, estará en la obligación de demostrar que no esta incurso dentro de las salvedades de los articulo 1730 y 1731 del Código Civil[7].

Otra posible excepción, sería la ocurrencia del evento contemplado en el articulo 1739 del Código Civil:“ARTICULO 1739. PERDIDA DE LA COSA DURANTE LA MORA DEL ACREEDOR.La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.”, sin embargo este evento será siempre de muy difícil ocurrencia y en todo caso, para el análisis que nos ocupa, esto es, el desplome de la torre 6 del Conjunto Residencial Space en Medellín, no existen los elementos probatorios para determinar que alguno de los locatarios hubiere decidido no hacer uso de la opción de compra y hubiere informado oportunamente a la Entidad de Leasing y esta se encontrará en mora de recibir el inmueble.

Situación diferente, si estudiamos la hipótesis planteada a la luz de las disposiciones Constitucionales, y ello es así porque en este caso, el supuesto de hecho ya no se filtra desde el punto de vista de una operación financiera, sino a través del Derecho a la Vivienda Digna, consagrado en el articulo 51 de la Constitución Política: 

“ARTICULO  51.Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.”

Este derecho a la luz de la figura del Leasing habitacional, fue objeto de estudio por parte de la H. Corte Constitucional, en sentencia de exequibilidad C-936/03, efectúo varias precisiones, que para el caso que nos ocupa, resultan de gran trascendencia, en particular porque integra el análisis de esta disposición con las valoraciones que al respecto han efectuado otras normas supra Constitucionales como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en la Observación General N°4:

“En punto a lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denomina “gastos soportables”, el literal c) del parágrafo 8 de la Observación General 4° establece:

c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres. En las sociedades en que los materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de construcción de vivienda, los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de esos materiales.”

En otro aparte de la misma Sentencia, la H. Corte Constitucional, manifestó:

“De igual manera, la figura del leasing habitacional no podrá convertirse en un medio para concentrar el crédito o para limitar, directa o indirectamente, el derecho de las personas y las familias a optar, bajo condiciones de plena y suficiente información, entre ésta u otra modalidad de financiación de la tenencia de la vivienda. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación contenida en el numeral 6 del artículo 2 de la Ley 546 de 1999.

En relación con el artículo 2, deberá, tanto la regulación gubernamental como los acuerdos privados, “proteger el patrimonio de las familias”. Por ejemplo, no es viable que el incumplimiento del pago del canon, apareje la pérdida absoluta del precio pagado (que integra el patrimonio familiar).Ello, desde luego, no impide hacer explícitas condiciones razonables de garantía de cumplimiento de las obligaciones, pues la protección al patrimonio familiar no implica que el Estado se libre del deber de promover y velar por el cumplimiento generalizado de las obligaciones contractuales y extracontractuales en la sociedad.

Frente a tal protección, la tarea de las autoridades competentes se relaciona directamente con la obligación de velar para que no se presenten situaciones de abuso de la posición dominante que ostentan los intermediarios financieros. En este orden de ideas, no pueden fijarse condiciones excesivamente onerosas o lesivas y que no tengan en cuenta imponderables u otras situaciones imprevisibles.

De otro lado, y en relación con la disposición demandada, la regulación deberá contener disposiciones sobre la protección a los locatarios. Tales medidas deberán incluir directrices que aseguren la tenencia jurídica del bien objeto del contrato, así como restricciones a la oferta de bienes que no aseguren, en los términos indicados en esta sentencia, condiciones dignas de la vivienda, en particular lo relativo a la oferta de bienes y servicios esenciales.”(negrillas y sub rayado fuera de texto).

De esta manera, es viable concluir que obligar al locatario de un Contrato de Leasing Habitacional a sufragar la totalidad de los cánones no causados en los eventos de destrucción de la cosa por caso fortuito, no es defendible desde el punto de vista Constitucional, puesto que sin lugar a dudas, esta obligación se convierte en un costo excesivo para la Familia, evento en el cual se da una desprotección al patrimonio familiar.

Sin embargo, será una posición de difícil aceptación, puesto que será a través de acciones de tutela, que se deberá amparar el derecho al no pago, de los cánones no causados en los contratos de leasing habitacional cuando la cosa se destruya por caso fortuito; en conclusión si existen fundamentos Constitucionales que por vía de amparo al derecho a la vivienda digna permitan a los afectados con el desplome de la torre 6 del Conjunto Residencial Space, no resultar obligados al pago de los cánones adeudados no causados al momento de la destrucción de los inmuebles.